关于网络赌博案件不同情形下“自动投案”认定问题的探讨

相较于传统线下赌博而言，网络赌博不受时间和空间的限制，社会危害更大，近两年，网络赌博成了国家重点打击的犯罪活动。《刑法修正案（十一）》调整开设赌场罪的量刑幅度，各级司法机关也相继发布敦促网赌犯罪嫌疑人投案自首的通告，笔者在近期办理的多起涉网赌和跨境赌博的案件中，发现网赌案件不同情况下“自动投案”的认定问题存在一定的争议，特结合法律法规、司法案例和自身办案经验，就网赌自首认定问题简要谈谈自己的看法，以期对实务中办理该类案件认定自首起到一定的参考作用。

情形一：经公安机关电话传唤后主动到案，依法应认定“自动投案”

关于“自动投案”的定义，《最高法关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条作出了明确的规定，即“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。

涉网赌犯罪嫌疑人被公安机关以打电话或者捎口信的方式传唤，即使被传唤人的犯罪行为已经被公安机关掌握，但其在行动上完全具有主动归案、置之不理或者逃跑三种可能性，如果在接到公安民警的电话或者公安机关委托他人捎带的口信后，选择主动归案，满足《解释》第一条的规定，依法可以认定“自动投案”。

情形二：经公安机关书面传唤后主动到案，也应当认定为“自动投案”

根据我国相关法律法规，书面传唤要求办案机关出具传唤证和办案人员工作证，并要求被传唤人在传唤证上签字捺手印予以确认。在涉网赌案件的司法实务中，由于犯罪嫌疑人在境外活动的可能性较大，被传唤人接到公安机关传唤证的情况时有发生，在这种情况下，如果活动在境外的被传唤人向家属了解到公安机关已向家属出示传唤证的情况下主动到案，也具备“自动投案”的主动性，符合刑法设立自首制度的初衷，笔者认为可以认定为“自动投案”。司法实务中，存在相关案例支持上述观点，以案号为（2018）闽05刑终1025号的张某某、王某某等人开设赌场一案为例，在本案中，一审法院以五被告人经公安机关书面传唤后主动投案为由认定五被告人不构成自首，检察机关就该问题提起抗诉，多名被告人也提出上诉，最终，二审法院对一审判决予以纠正，认定上诉人和原审被告人具备自首情节，依法改判。

情形三：公安机关掌握犯罪嫌疑人参赌事实，以涉嫌赌博违法为由强制传唤，能否认定“自动投案”存在争议

我们知道，涉嫌赌博罪和开设赌场罪需要满足赌博罪和开设赌场罪的犯罪构成要件，单纯参与网络赌博的行为只是一种违法行为，面临的处罚是行政处罚，比如治安拘留、罚款。在网络赌博案件中，像具备代理、银商身份的犯罪嫌疑人很大一部分自身也存在参赌的行为，如果公安机关以涉嫌赌博违法为由现场将犯罪嫌疑人强制传唤到案，此时嫌疑人是否属于“自动投案”，是一个具有争议的问题。

第一种观点认为，公安机关强制传唤，现场将人带走，不管是采取行政传唤还是形式传唤的方式，被传唤人已经失去了选择的余地，不具备“自动投案”的自动性、主动性条件，不能认定为“自动投案”。

第二种观点认为，公安机关此时传唤的是一个涉嫌行政违法的参赌嫌疑人，被传唤人即将面临的只是行政处罚的结果，在行政处罚结束后，仍具备自动投案交代自身犯罪事实的机会，更何况此时被传唤人也满足最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）第一条第一款“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案”规定的情形，应当认定“自动投案。

笔者认为，如果出现上述这种情况，应具体问题具体判断，判断的关键在于公安机关是否掌握了被传唤人的犯罪事实，在网赌案件中，有的办案机关习惯以行政程序对相关嫌疑人进行传唤，此时不代表公安机关尚未掌握被传唤人的犯罪事实，在公安机关已经掌握犯罪事实的情况下，即使以涉嫌赌博违法嫌疑人而非以涉嫌犯罪嫌疑人的名义传唤相关人员，即使在第一次问话时出具的是“询问笔录”而不是“讯问笔录”，也不能认定“自动投案”。反之，如果不是基于办案习惯，而是公安机关确实未掌握被传唤人的犯罪事实，仅掌握了被传唤人参赌的违法行为，被传唤人主动向公安机关交代自己的犯罪事实的，应当认定为“自动投案”，举例来说，被传唤人在赌博网站上既有会员账号，也有代理账号，公安机关只掌握了其参赌会员账号的证据，通过提取电子数据（手机、电脑）、现场勘察等方式未掌握其具有代理账号的事实，如果被传唤人没有选择如实供述自己担任赌博网站代理的事实，在客观上其完全具有逃避刑事责任的可能性，符合《意见》第一条第一款的规定，也具有接受治安拘留后自动投案如实交代的现实可能，因此，应当认定为”自动投案“。

情形四：潜逃境外被列为网逃的犯罪嫌疑人在入境时被抓，是否属于“自动投案”

根据《解释》的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。因此，网赌犯罪嫌疑人入境被抓，认定“自动投案”的关键在于证实自己归国是为了投案，根据笔者的办案经验，证明上述事实的具体操作一般有三种：1.和驻外使领馆联系，通过我国驻外使领馆向公安机关（也可以是其他部门，但网赌案件归公安管辖，最终都得由公安机关侦查）自动投案；2. 通过亲属与公安机关（括号内容同上）取得联系，随后回国自动到案；3. 通过社交软件、邮件、信件、短信等与公安机关办案人员（括号内容同上）联系，随后回国投案。